A
CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E O ATIVISMO JUDICIÁRIO
INDICE
I..........................................................................................................................
Introdução
II................................................................................................
Da Liberdade e Igualdade
III..................................................................................................
Da Liberdade Religiosa
IV............................................................................................
Da Liberdade de Expressão
V.................................................................................................
Do Conceito de Racismo
VI..........................................................................
Do Cabimento da ADO e Seus Efeitos
VII
.....................................................................................................................
Conclusão
VIII..................................................................................................................
Referências
I – INTRODUÇÃO
O
Supremo Tribunal Federal (STF), julgou pela criminalização da homofobia,
considerando-a crime análogo ao de racismo, tal fato se deu pelo julgamento da Ação Declaratória de Omissão ADO 26, e do Mandado
de Injunção MI 4733.
De acordo com a decisão do STF as condutas tidas por homofóbicas
passam a ser punidas pela Lei 7.716/89, que prevê os crimes de discriminação
por raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.
Adecisão se deu por oito votos a três, tendo os ministros:
Alexandre de Moraes, Carmen Lucia, Celso de Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes,
Luis Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, votado de forma favorável a criminalização
da homofobia.
Em sentido oposto os ministros: Dias Toffoli, Ricardo
Lewandoski e Marco Aurélio, afirmaram em seus votos; que tal decisão criaria
novo tipo penal, o que cabe exclusivamente ao Poder Legislativo.
A decisão gerou muita polemica entre diversos grupos sociais,
em especial, entre os religiosos, e os juristas.
No âmbito religioso a preocupação se dá pelo temor da possibilidade
de perca da liberdade religiosa, vez que algumas religiões, em especial as de matrizes
judaico cristã, encaram a homossexualidade como ato pecaminoso. Por tal motivo
há o temor de que a referida decisão provoque de modo ainda que velado o
cerceamento da liberdade de expressão do cidadão participante de tais religiões,
no tocante ao seu entendimento do assunto. Gerando assim fundado temor, de
verem seus direitos de ensinarem seus filhos, ou se manifestarem nos locais de
cultos, ou mesmo fora deles, prejudicados pela decisão proferida pela suprema
corte.
No âmbito jurídico além o temor do cerceamento da liberdade
de expressão dos grupos religiosos, fora levantado questionamentos sobre o
super-ativismo judiciário, pois para alguns operadores do direito ao decidir
pela criminalização da homofobia, o Supremo estaria criando novo tipo penal, o
que seria uma afronta ao ordenamento jurídico pátrio e em especial a própria
Constituição Federal, da qual o Supremo Tribunal Federal é o guardião. Pois
estaria sendo desrespeitado o principio da anterioridade, e o da separação de
poderes.
Não pretende este artigo exaurir o tema, mas apenas
esclarecer alguns fatos afim de trazer ao leitor melhor compreensão sobre o assunto,
e provocar um questionamento reflexivo sobre os conflitos de liberdades e conflitos
de poderes dentro da democracia brasileira.
Para isso faz se necessário que o leitor possua uma noção
ainda que superficial das liberdades religiosa, e direito de expressão, que são
asseguradas na Constituição Federal, e sobretudo do processo legislativo
brasileiro.
É necessário ainda compreender a importância do Supremo
Tribunal Federal e sua função dentro do processo legislativo, bem como na
República, como guardião da Constituição.
II – DA LIBERDADE E
IGUALDADE
A Constituição Federal garante em seu artigo 5º que todos são
iguais, perante a lei e possuem direito a liberdade e igualdade.
Art. 5º Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:(grifo nosso)
Observe que a Constituição afirma que todos são iguais,
garantido a todos os residentes no país os mesmos direitos, sendo destacados
aqui os direitos a liberdade e a igualdade, uma vez que este é o assunto do
presente trabalho.
Tanto a liberdade como a igualdade são direitos de suma
importância, sendo inclusive garantidos pela Constituição Federal, ao lado do
direito à vida, à segurança e à propriedade. Tais direitos são essenciais para
a dignidade da pessoa humana, por isso, o ordenamento jurídico pátrio, lhes
garante tamanha proteção.
A violação do direito a liberdade deve ser repreendida,
conforme preceitua a Constituição, em seu artigo 5º inciso XLI.
Art. 5º...
XLI - a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
Ocorre que em alguns momentos estes direitos se encontram em
rota de colisão, ou ao menos interferem um no outro durante o cotidiano. Tal
situação parece ter ocorrido no tocante aos grupos de LGBT’s, e religiosos.
III – DA LIBERDADE
RELIGIOSA
A liberdade de religião ou crença é inviolável, sendo
garantida no artigo 5º, VI, da Constituição Federal, que garante a liberdade de
consciência e de crença, e o livre exercício dos cultos religiosos, e a proteção
dos locais de culto e suas liturgias.
Art. 5º...
VI - é
inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias;
O direito de liberdade de consciência e de crença, previsto
na constituição, implica também na liberdade de crer, não crer, ou ainda de
crer de forma divergente sem que uma religião se sobreponha a outra, ou possua
seus direitos violados seja pelo estado, seja por praticantes de outra
religião.
Assim sendo o praticante de determinada religião possui seu
direito garantido de exercer seu culto e prática religiosa, bem como
professá-las, sem entretanto impor suas crenças religiosas e/ou filosóficas aos
demais.
IV – DA LIBERDADE DE
EXPRESSÃO.
Outro direito garantido pela constituição é a liberdade de
expressão, consiste no direito do individuo exprimir ou não seus pensamentos,
idéias e opiniões.
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado
o anonimato;
Importante observar que a manifestação do pensamento muito
embora livre, não deve ser feita de forma anônima, pois tal direito não pode
ser utilizado para deturpar a convivência social, com a divulgação de idéias
criminosas, que venham atentar contra a sociedade.
Assim, pode-se concluir que a crença religiosa, pode ser
propagada inclusive em locais públicos, por se tratar de uma forma de
manifestação de pensamento, todavia ao se manifestar o agente deve ter a
consciência de que não poderá realizar ato criminoso, como o de violar a
liberdade dos demais, incitando seus ouvintes ao ódio ou práticas criminosas,
seja em local público ou em local de atos litúrgicos, pois a liberdade
religiosa não consiste em liberdade a atividade criminosa.
Nestes termos a decisão do Supremo tem o condão de impedir
que o cidadão ao se manifestar pratique discurso de ódio ou faça apologia a
violência contra grupos étnicos sociais, resguardando porem, a liberdade
religiosa e a liberdade de expressão, como é possível observar no trecho a
seguir:
“A repressão penal à prática da
homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade
religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos
fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos
e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar,
livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu
pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em
seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação
doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar
os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou
privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações
não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações
que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em
razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;” (Decisão do STF
na ADO 26)
Neste sentido a decisão teve o cuidado de garantir a liberdade
de expressão, e a exteriorização de convicções religiosas, ainda que em locais
públicos, desde que não haja em tal ato discurso de ódio, sendo tal discurso
definido como aqueles que incitem a discriminação, hostilidade ou violência. Conforme
artigo 20 da lei 7.716/89.
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa. (lei 7.716/89)
V – DO CONCEITO DE RACISMO
Narra o Ministro Alexandre de Moraes em seu voto,
que o parecer da Procuradoria Geral da República fora parcialmente favorável ao
pedido da exordial, destacando o seguinte ponto.
O mandado de criminalização contido no art. 5º,
XLII, da Constituição da República, abrange a criminalização de condutas
homofóbicas e transfóbicas.
Nestes
termos para que se haja a conclusão de que o artigo 5º em seu inciso XLII,
abrange a criminalização homofóbica, deve-se primeiramente entender o que é
racismo, uma vez que o referido inciso não traz preconceitos relacionados a
grupos étnicos, religioso, social, ou filosófico, mas apenas a palavra racismo.
XLII - a prática do racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Assim
todo tipo de preconceito, deveria ser tido por racismo, haja vista que o
preconceito de gênero, não se trata de preconceito racial e sim comportamental,
pois gênero não é raça.
Ao menos não no sentido biológico do termo.
Cabe
aqui ressaltar que raça, é termo biológico utilizado para distinguir
subespécies. Assim as características raciais devem ser percebidas pela sua
transmissão hereditária tendo como primazia e fatores genéticos,
o que não ocorre na questão da homossexualidade, bissexualidade,
trans-sexualidade e etc...
Ademais
o termo raça quando se trata de seres humanos se quer deveria ser utilizado uma
vez que as diferenças genéticas são insignificantes, sendo o termo raça
impróprio para seres humanos.
Nestes
termos poderíamos utilizar raça apenas como designação de grupos sociais e
culturais. O
que faria com que qualquer agressão física ou psíquica, ou qualquer perseguição
de motivação filosófica ou ideológica se enquadrasse nos crimes raciais.
VI – DO CABIMENTO DA ADO E SEUS EFEITOS
Não obstante a decisão pela criminalização da homofobia, esteja
produzindo seus efeitos a sua constitucionalidade é em certa medida questionável
para muitos juristas, pois ao decidir pela criminalização de praticas tidas por
homofóbicas, o STF, estaria em tese, criando um novo tipo penal, o que não
seria possível por ferir a Constituição Federal.
A Constituição Federal e o Código penal brasileiro
estabelecem que para existência de crime deve haver lei anterior que defina o
ato como tal.
Art5°....
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal; (Constituição Federal)
Art. 1º - Não há crime sem
lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal (Código
Penal)
Hora ao decidir pela criminalização de uma ação
ou omissão, aparentemente o STF estaria exacerbando suas funções, tomando para
si, função pertinente ao Congresso Nacional, qual seja, criar leis.
Veja que para haver crime deve haver
anteriormente lei, e quem possui competência para tal é o legislativo.
Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo
Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Art. 49. É da
competência exclusiva do Congresso Nacional:
XI - zelar pela
preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos
outros Poderes;
Neste sentido quem poderia criar nova lei seria o
Congresso Nacional, pois o Congresso é o detentor da competência legislativa, e
não o STF.
Assim, em ação
de ADO, o STF poderia apenas declarar a omissão do congresso em relação a
determinado assunto
e jamais realizar lei em seu lugar, o que seria uma manifesta usurpação da
função do Legislativo por parte de judiciário.
A petição inicial alega que deve ser superada a
“exigência da legalidade estrita parlamentar para que o STF efetive a
criminalização especifica da homofobia”
Esclarece que
tal superação da exigência de legalidade estrita parlamentar para que o STF
efetive a criminalização específica da homofobia e da transfobia é juridicamente
possível pela ausência de proibição normativa a tanto e, ainda, se faz
necessária no atual contexto brasileiro na medida em que nosso Parlamento
lamentavelmente nega a supremacia constitucional ao se recusarem a elaborar
referida legislação criminal. (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
26 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO REQTE.(S) :PARTIDO POPULAR
SOCIALISTA)
Ao fazer tal afirmação o próprio requerente qual
seja o PPS (Partido Popular Socialista) concorda que o STF, está criando tipo
penal, pois passa a criminalizar determinado ato, sem criar lei, (por não ter
competência para tal) o que fere gravemente a Constituição, pois para haver
crime deve necessariamente haver lei anterior, tipificando o ato criminoso.
Posto
isto, a constitucionalidade da decisão é matéria que merece ser debatida, pois
conforme manifestação do senado da república; é incontroverso dizer que não há
punição para os atos de violência contra os membros de grupos LGBT’s, uma vez
que existe tipificações penais para tutelar os bens jurídicos debatidos na ADO.
Igualmente incontroverso que tais atos, sem exceção, encontram
reprimenda penal, ou seja, já existe tipificação penal destinada a tutelar os
bem jurídicos penais em discussão (crimes contra a honra, lesão corporal,
ameaça, homicídio, etc.).
Neste sentido a Associação Nacional de Juristas evangélicos, se
manifestou afirmando não haver inconstitucionalidade por omissão,
uma vez que inexiste comando constitucional para criminalização da homofobia,
sendo tal entendimento compartilhado pela AGU (Advocacia Geral da União), onde
em sua manifestação, declarou que no caso da ADO 26, os autores, não pretendiam assegurar exercício de um direito
constitucional e sim “criar um regramento especifico, uma tipicidade especial
para condutas de homofobia e transfoiba”. Ainda no entendimento da AGU, o
texto constitucional visa garantir as liberdades e garantias individuais, assegurando
punição para os que atentem contra ela, sem no entanto criar um tipo penal para
cada conduta.
Neste
sentido a ADO, não parece ser plausível uma vez que o objetivo deste
instrumento de controle seria declarar Omissão Constitucional, por inexistência
de lei no ordenamento jurídico, que seria essencial para o exercício de direito
previsto em constituição.
Hora não é necessário que se crie
lei afim de permitir que o indivíduo, exerça suas escolhas no tocante as opções
sexuais, sendo esta escolha de caráter privado e de inteira responsabilidade do
individuo.
Ademais qualquer ato atentatório
contra as liberdades individuais devem ser punidos, sem a necessidade de que se
crie um tipo penal para cada ato, uma vez que seria impossível ao legislador
imaginar todos os atos possíveis de violação aos direitos e garantias
individuais, o fazendo de forma genérica, e ampla.
Se há violência no Brasil, esta
não é restrita ao grupo A ou B, devendo assim ser revista a legislação penal
como um todo e não apenas objetivando a proteção de um ou outro grupo.
Neste sentido o Ministro
Alexandre de Moraes, traça paralelo entre grupos que gozam de maior proteção
ante sua fragilidade, tal como as mulheres, crianças, idosos, consumidor.
Todavia em contraponto deve se destacar que a proteção aos grupos elencados são
tratadas em lei, e não em mera decisão judicial.
Não
bastasse o descabimento da ADO, sua pretensão é inviável uma vez este
instrumento tem por objetivo declarar a omissão e não criar tipo penal, como
ocorreu no caso em tela.
Ao
que pese o possível argumento da verossimilhança entre os grupos protegidos
pela lei 7.716/89, este não é suficientemente
robusto, pois fosse assim deveria se criar um tipo penal para cada grupo
social, filosófico e/ou religioso. Podendo falar aqui em crimes de heterofobia,
(caso do garoto Rhuan Mycon da Silva Catro), ou cristofobia (visto em passeatas do LGBT)
e etc...
Ademais conforme mencionado no voto do Ministro Alexandre de
Moraes, o Supremo Tribunal não pode criar leis, pois do contrário estaria
usurpando as competências do Congresso e ferindo os princípios constitucionais
de separação de poderes.
É que, se tal
fosse possível, o Poder Judiciário – que não dispõe de função legislativa –
passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de
legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de
poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com
evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF
– Pleno – MS 22.690-1/CE – Rel. Min. CELSO DE MELLO, Diário da
Justiça, Seção I, 7 dez. 2006, p. 36).
Assim resta evidente que o
Supremo não pode em hipótese alguma criar tipo penal, mesmo que por analogia,
conforme afirma o Excelentíssimo ministro.
Essas mesmas
exigências constitucionais impedem a utilização de aplicação analógica in
peius das normas penais como fonte criadora de infrações penais e
respectivas sanções. Dessa forma, o princípio da reserva legal não permite a
condenação por analogia ou por considerações de conveniência social, como já
decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“Não pode o
julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para
beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação
de outra forma. (STF – HC 92.626, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/3/2008,
Primeira Turma, DJE, de 2/5/2008). No mesmo sentido: HC 95.398,
Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 4/8/ 2009, Primeira Turma, DJE, de 4/9/2009.)
Neste
diapasão soa dissonante a decisão do STF, pois de forma análoga criou o tipo
pena da homofobia, indo assim contra a Constituição Federal, e contra o
principio da reserva legal, previsto na Constituição Federal e no Código Penal,
que estabelece a necessidade da existência de lei prévia para a criminalização
do fato.
Não
obstante o Excelentíssimo Ministro, aduz que o Supremo deve realizar a
interpretação mais favorável a constituição, e dos direitos e liberdades e
individuais, portanto quando a se fala na punição por discriminação ou
preconceito, este estaria abrangendo toda forma de discriminação e/ou
preconceito, inclusive os relacionados a opção de gênero. Deste modo não se
estaria criando novo tipo penal, mas apenas interpretando a Constituição de
forma a punir as discriminações motivadas por questão de gênero.
VII
- CONCLUSÃO
A
ADO, serve como forma de garantia do exercício de direito previsto em
Constituição, que não esteja regulamentado, não devendo ser utilizada para
fazer leis, pois o Supremo Tribunal Federal não possui competência para tal.
Todavia
nos casos em que o objeto da ADO seja princípios, esta deve trazer
interpretação mais ampla, sendo neste sentido a ADO cabível não apenas para
busca direito material, mas para busca de direito subjetivo que esteja previsto
em princípios constitucionais.
REFERÊNCIAS
Os antropólogos, durante a época colonial do século XVI (após os europeus terem notado a
existência de seres humanos bem diferentes dos europeus, como índios ou bosquímanos, nos novos continentes
recém-descobertos e terem começado a estudar essas "criaturas") até o
final do século XX, acreditavam que existiam raças humanas diferentes, mas, desde que o Projeto
Genoma Humano analisou
a genética de diferentes raças, os resultados apontaram que as diferenças
genéticas entre as raças eram muito pequenas, e que o determinismo
ambiental e
o neodarwinismo, como justificativas das diferenças
genéticas entre os seres humanos do Velho Continente, do Novo Continente e do
Novíssimo Continente, revelaram-se irrelevantes e mostraram que as
diferenças genéticas entre uma pessoa negra e um caucasiano não existem. O próprio conceito
biológico de raças humanas se tornou bastante desacreditado e condenado entre
os biólogos e entre os antropólogos. https://pt.wikipedia.org/wiki/Ra%C3%A7a
não há comando constitucional de
criminalização específica da homofobia e transfobia. Assim, não há que se falar
em inconstitucionalidade por omissão, muito menos da possibilidade de criminalização
por provimento jurisdicional, pois, reitere-se, essa decisão cabe
exclusivamente ao legislador infraconstitucional http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf.
Daí se infere
que o requerente não pretende assegurar o exercício de um direito previsto na
Constituição, mas objetiva, em verdade, um regramento específico, uma
tipicidade especial para condutas de homofobia e transfobia. Ocorre que os direitos
garantidos pela Constituição Federal referem-se apenas à necessidade de punição
de todas as formas de discriminação e racismo (fim) e não à legislação
específica de um tipo especial de conduta (meio) http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf
